Explorando Los Límites De La Privatización. Ronald C. Moe.
Cuando los historiadores de la administración estudien dentro de algunos años el decenio de 1980, probablemente concluyan que la "privatización" fue el concepto que más influencia ejerció durante toda la década. Sus estudios presentarán, sin duda, la administración pública como algo profundamente alterado por varias ideas que, en conjunto, han llegado a llamarse privatización. Es probable que estos mismos historiadores concluyan que la administración pública, como campo intelectual y profesión, se hallaba en plena desorganización y decadencia, con relativamente poca capacidad de dirigir su propio destino durante dicho periodo. En resumen, esta no será una lectura agradable para los representantes de la administración pública.
La privatización tiene sus raíces intelectuales en la teoría económica del libre mercado, y sus promotores tienen una cosmovisión que tolera pocas limitaciones. La administración pública, como campo de estudio que no comparte la perspectiva de los economistas del libre mercado, primero no hizo caso y luego se opuso al desafío de la privatización. La resistencia ha solido tomar la forma de tácticas defensivas contra propuestas específicas, en lugar de considerar el desafío de la privatización como oportunidad de crear una posición teórica abarcadora que justificara el carácter distintivo del sector público. En este trabajo nos proponemos mostrar que los administradores públicos han sido actores relativamente secundarios en el continuo drama de la privatización, porque ya no tienen la capacidad de basarse en sus propias raíces teóricas e intelectuales. Y estas olvidadas raíces de la administración pública pueden encontrarse en su tradición del derecho público.
Los administradores públicos saben, o por lo menos creen, que hay límites a la privatización. Pero han sido incapaces de precisarlas y por ello afrontan dificultades para definir lo que es exclusivo del sector público y lo diferencia del sector privado. Explorar los límites de la privatización no debe interpretarse como una hostilidad al concepto y uso de la privatización. Demasiado a menudo, la relación entre los sectores mencionados se considera como un juego de suma cero, donde una mayor prosperidad para un sector debe lograrse a expensas del otro.
Sin embargo, la realidad de la moderna Nación-Estado es que la prosperidad de ambos sectores está inextricablemente vinculada. Por ende, para comprender el potencial de la privatización será necesario primero comprender sus limitaciones.
EL MOVIMIENTO POR LA PRIVATIZACIÓN
El movimiento por la privatización, que en un tiempo sólo fue un grupo de académicos excéntricos, ha llegado a la mayoría de edad. Esta nueva condición es evidente por la seriedad que atribuyen a la privatización hasta sus adversarios. Aunque distintas personas definen la privatización de distintas maneras, el propio movimiento se mantiene unido por la creencia compartida de que el sector público es demasiado grande y que muchas de las funciones que hoy desempeña el gobierno estarían mejor si se asignaran, directa o indirectamente, a unidades del sector privado o si se dejaran al libre juego de las fuerzas del mercado. Se sostiene que el sector privado desempeñaría estas funciones con mayor eficiencia y economía que el sector público.
En la retórica de ese movimiento está implícita la idea de que los sectores público y privado son semejantes, sujetos al mismo conjunto de incentivos y de desincentivos económicos. Muchas funciones son intercambiables. Algunos promotores de la privatización han llegado a decir que casi todas las actividades del sector público podrían ser transferidas al privado. Por consiguiente, la base para asignar funciones entre ambos sectores debe fundamentarse principalmente en criterios económicos normativos. La pregunta clave es entonces sólo: ¿qué sector desempeña la función en forma más eficiente y económica? Los problemas que pudieran surgir en relación con la condición jurídica o la estructura organizativa son considerados de interés e importancia secundarios.
La ortodoxia prevaleciente puede verse con toda claridad en el nuevo libro de Barry Bozeman, All Organization Are Public, donde Bozeman argumenta que la "identificación de sectores" no sólo es ya actual e inevitable, sino que es la manera deseable de hacer planes para el futuro. Aun cuando tolerando una modesta distinción entre las organizaciones gubernamentales y privadas, la abrumadora realidad contemporánea son las similitudes entre los sectores público y privado de la vida estadounidense. La "publiquez" [publicness] de las organizaciones, para emplear el término de Bozeman, debe juzgarse en una matriz en que un objetivo de la política es aportar la mezcla apropiada de sectores para cumplir con la misión de la organización. En realidad, Bozeman afirma que los sectores público y privado son similares en lo esencial y sólo difieren en lo no esencial. Termina lamentando que la teoría de la administración pública equipare las organizaciones públicas con las del gobierno y, por tanto, sea "un enfoque desconcertante y hasta decepcionante, para el mundo de las organizaciones..." 2
Este trabajo se enfrenta a la idea de que los sectores público y privado sean similares en lo esencial y sólo difieran en lo no esencial. Pues bien, lo opuesto es la verdad, como se dice que ya en 1929 había observado Wallace Sayre. 3 Los sectores en cuestión pueden ser similares en lo no esencial, pero en lo esencial es en lo que difieren, y estas distinciones no se pueden glosar ni tomar a la ligera.
Aunque hay cierta fascinación en la idea de que la actual complejidad y ambigüedad de las cuestiones organizativas es consecuencia inevitable y deseable de la complejidad y ambigüedad de la vida misma, en realidad esta fascinación está mal aplicada. Una línea debe separar lo que es público o gubernamental (aunque otros significados de "público" sean importantes, aquí empleamos estos términos en forma intercambiable) y lo que es privado. La ubicación de la línea puede variar con el tiempo y las circunstancias, pero no deja de ser una línea vital, y su base fundamental debe encontrarse en el derecho público no en teorías económicas ni conductuales.
Los promotores de la privatización han estado en la primera fila de los actuales esfuerzos por mezclar los sectores público y privado, particularmente en el nivel federal. Uno de los más interesantes de estos experimentos de "privatización" fue la creación, en 1985, de la Federal Assets Disposition Association (FADA). Esta corporación fue creada por ciudadanos particulares de acuerdo con las leyes del Estado de Colorado, con un capital aportado por la Federal Savings and Loan Insurance Corporation (FSUC), agencia federal de los Estados Unidos. Presentaremos en breve un estudio de los primeros años de la FADA para facilitar la investigación de los límites (si los hay) de la privatización y las distinciones (si las hay) entre los sectores público y privado. Sin embargo, antes de ese estudio será necesario cierto análisis histórico y teórico.
LECCIONES DE "McCULLOCH VS. MARYLAND"
La privatización se ha descrito bien como un fenómeno internacional. En todos los países, desde los desarrollados como Japón, Gran Bretaña y Francia hasta menos desarrollados como Sri Lanka y Turquía, el Estado se está despojando rápidamente de sus empresas comerciales y fomentando el desarrollo de competitivas economías de mercado.4 Entre los países del mundo, los Estados Unidos presentan una situación realmente única. Desde el nacimiento de la República, el gobierno se ha apoyado en el sector privado para prestar servicios comerciales y poseer instalaciones. Son bien conocidas las excepciones a esta regla, pero al fin y al cabo excepciones. Por ello, hoy, en comparación con casi todas las demás naciones, desarrolladas o menos desarrolladas, hay pocos candidatos para ser plenamente desposeídos por el gobierno de los Estados Unidos.5
En este país, particularmente respecto al gobierno federal, la Constitución, el derecho estatutario y la cultura política, todos tienden a promover y reforzar la base separada y distinta para los sectores público, gubernamental y privado. Aunque se favorece la separación, esto no ha sido óbice para la cooperación entre sectores. Sin embargo, esta cooperación rara vez ha incluido empresas de propiedad conjunta en el nivel nacional de gobierno.
A comienzos de la historia de los Estados Unidos, ocurrió una excepción importante a esta generalización: se trató de un ejemplo de propiedad conjunta de una corporación, y la batalla de allí resultante produjo resultados que aún influyen sobre el sistema político estadounidense. La historia del segundo Bank of the United States es un ejemplo de privatización o, más directamente, de cómo no se debe privatizar una función pública.
El segundo Bank of the United States quedó constituido por Ley del Congreso de 1816, por un periodo de 20 años. El estado de Maryland intentó gravar las operaciones de la sucursal del banco en Baltimore y esta decisión fue impugnada en los tribunales. El Tribunal Supremo de los Estados Unidos, en el caso de McCulloch vs. Maryland (1819) 6 intentó definir la situación de la entidad. El fallo cubrió muchos asuntos, pero el caso es célebre por la frase del presidente de la corte, John Marshall, de que" el poder de gravar es el poder de destruir". Esta fue la lección: no es posible que una unidad subordinada grave a un soberano, ya que hacerla permitiría a otro organismo determinar el destino del soberano.
El caso de McCulloch, más por implicación que por comentario directo, trató de mucho más que los impuestos estatales del banco. La ley exigía que 20% de las acciones fueran propiedad del gobierno federal, mientras que 80% quedara en manos privadas. El Tribunal consideró que el banco era instrumento de la soberanía o dependencia de los Estados Unidos, pese a que sólo 20% de las acciones estaba en poder del gobierno federal. Por ello, se supuso después que si el gobierno federal poseía alguna parte de un cuerpo corporativo, todo este cuerpo adquiría los atributos del soberano.
Las cuestiones jurídicas del caso McCulloch, importantes como fueron, resultaron secundarias en la historia de los Estados Unidos en comparación con las cuestiones políticas. Andrew Jackson, que reflejaba el carácter igualitario de la cultura política estadounidense, se volvió enemigo implacable del banco y, con el tiempo, logró derrotar a la institución. En general, se reconoció la utilidad económica del banco, aunque algunas de sus prácticas administrativas dieron por resultado dificultades financieras para la institución, que le enajenaron las simpatías de muchos de sus partidarios naturales.
La oposición de Jackson al banco no se basó tanto en una opinión negativa sobre su utilidad como en el hecho de que sus propietarios privados disfrutaban de privilegios especiales, resultantes de la condición jurídica favorecida del banco. Jackson entabló la guerra porque violaba la cultura política estadounidense. y sus argumentos resultaron a la postre persuasivos para la mayoría de los estadounidenses. Durante el resto del siglo XIX, el gobierno federal no poseyó acciones de ninguna corporación. Cuando deseó que se cumpliera una función pública, la facilitó por medio de una dependencia regular del gobierno, o dando contrato a otro proveedor.
Una lección fue que hay límites, tanto constitucionales como políticos, a la aventura de la privatización.
LA ASIGNACIÓN DE FUNCIONES
Aunque sólo fuera por eso, hay que dar crédito al Movimiento por la Privatización por obligar a los dirigentes políticos y académicos a reexaminar cuestiones que durante largo tiempo se habían considerado resueltas. La asignación de funciones de carácter público es una de esas áreas, en que lo resuelto se ha vuelto, una vez más, no resuelto. Tal como se veía hasta hace poco, la asignación de funciones debía hacerse sobre bases pragmáticas y políticas. Según este punto de vista, en realidad no había mucha diferencia si el gobierno federal poseía y administraba alguna instalación ya que, al adoptar prácticas de negocios comprobadas y ciertas, esa actividad sería administrada igualmente o con mayor eficiencia que si fuese de propiedad y operación privadas. En realidad, la Autoridad del Valle de Tennessee (TV A) fue considerada una" vara de medir" que las compañías de energía privadas tendrían que igualar. Los privatizadores llegaron a desafiar esta cómoda suposición arguyendo que en términos empíricos y económicos, la mayoría de las instalaciones, incluyendo las que generaban energía, podrían ser administradas más económicamente por el sector privado y que, por tanto, debían ser asignadas a él.
Este desafío de los partidarios del libre mercado sacó a la luz la realidad oculta de que los administradores públicos rara vez habían creado normas refinadas o generales para ayudar a los legisladores a decidir dónde convenía asignar una función pública. En realidad, aunque elogiaron el ensayo de Woodrow Wilson, "El estudio de la administración", en realidad nunca trataron de responder a su preocupación central: "El objeto del estudio administrativo es descubrir, primero, lo que el gobierno puede hacer adecuada y exitosamente y, segundo, cómo puede hacer estas cosas adecuadas con la mayor eficiencia y al menor costo posibles de dinero o energía". 7 En las circunstancias actuales, los actores políticos, tanto el ejecutivo como el legislativo, asignan funciones de carácter público en gran parte sin criterio, y con consecuencias costosas para los sectores público y privado.
INGRESO EN LA PENUMBRA
Crear y aplicar normas que deban usarse al asignar funciones a los sectores en cuestión no es fácil. La dificultad de la tarea se pone de manifiesto por la experiencia de la corporación mencionada en la primera sección de este artículo, la Asociación Federal para la Disposición de Activos (FADA). Unas cuantas palabras de introducción serán necesarias para entender esta historia.8 La Junta Federal de Bancos de Préstamos a la Vivienda es una dependencia del gobierno encabezada por una junta de tres miembros, de tiempo completo. A las órdenes de esta dependencia se encuentran tres entidades: el Sistema Federal de Bancos de Préstamos a la Vivienda, la Corporación Federal de Préstamos Hipotecarios ("Freddie Mac"), y la Corporación Federal de Seguros de Préstamos y Ahorros (FSLIC). Este último organismo es una corporación que es propiedad total del gobierno y actúa de acuerdo con las cláusulas de la Ley de Control de las Corporaciones Gubernamentales. Es una pequeña dependencia sujeta a enorme presión, ya que ha aumentado el número de quiebras entre las asociaciones de ahorros y préstamos que se encuentran en dificultades financieras. La FSLIC, como dependencia de los Estados Unidos, constituye un brazo del poder soberano, con todos los privilegios e inmunidades inherentes a esta condición.
Dada la gran presión que sufre por las quiebras que se declaran en todo el país, el organismo" madre", la Junta Federal de Bancos de Préstamos a la Vivienda, decidió crear otra entidad que actuara como" agente" de la FSLIC en la disposición real de los activos de las abrumadas compañías de ahorros y préstamos. Citando una sección de la Ley Nacional de Alojamiento, de 1934, tal como fue enmendada,9 la FSLIC alentó a un grupo de ciudadanos privados a crear la Asociación Federal para la Disposición en Activos, como empresa privada de ahorros y préstamos, con carácter federal, de acuerdo con las leyes de las corporaciones del estado de Colorado. La empresa recibió un capital de 25 millones de dólares, en que la FSLIC poseía 100% de las acciones, y una considerable línea de crédito garantizada por la FSLIC. Los funcionarios y empleados de esta corporación no eran considerados funcionarios y empleados del gobierno de los Estados Unidos, lo cual permitía pagarIes altos salarios (el presidente de FADA recibe 250 000 dólares anuales más generosas primas) tanto a los funcionarios como a los empleados de la corporación. 10
La FADA presta servicios de administración y disposición de activos a la FSLIC, con un personal de profesionales (aproximadamente 200), que se valen de toda una red de subcontratistas para la disposición de los activos y estos activos suman miles de millones de dólares.
Una vez completa esta breve descripción, queda en pie la pregunta: ¿Qué es la FADA? ¿Dónde está precisamente la ley que la hace posible?11
¿Está sometida como dependencia de los Estados Unidos a las leyes que se aplican a esos cuerpos? O bien, como afirma el presidente de la junta de FADA, ¿es una organización privada, establecida de acuerdo con las leyes del estado de Colorado pero con sede en San Francisco, California? Si es esto último, ¿se encuentran sometidas sus operaciones a las disposiciones estatales sobre impuestos y están sus directores sujetos a responsabilidad por sus acciones, del mismo modo que los de otras corporaciones en Colorado? Si la primera categoría es correcta, ¿está la FADA sometida a todas las leyes de administración (por ejemplo, la Ley de Libertad de Información, la autorización legislativa OMB) normalmente aplicables a las dependencias, a menos que hayan quedado específicamente exentas por cláusulas de la ley? ¿Están sujetos los gastos de esta empresa a revisión y rechazo por la Oficina del Contador General de los Estados Unidos? Puesto que la FADA emite reglas y reglamentos, ¿se le aplican las cláusulas de la Ley de Procedimientos Administrativos? Estas cuestiones son de poca importancia. La condición pública de la FADA determinará en lo fundamental sus privilegios e inmunidades, si los hay.
¿Es "privada" la categoría jurídica de la FADA? ¿Puede esta corporación declararse en bancarrota? ¿Están los empleados, oficinas y archivos protegidos por las reglas de “anonimidad” (anonimato) basadas en la Cuarta Enmienda, aplicable a ciudadanos privados, o bien se consideran "públicos" sus oficinas y archivos y, por tanto, no están protegidos hasta el mismo grado por esa legislación? ¿Están sujetos los funcionarios de la FADA a conflictos federales de leyes de intereses? ¿Determinan las leyes estatales de Colorado el grado de responsabilidad de los directores en su calidad de directivos de la corporación?
La verdad es que la FADA es una" cripto-cuasi-pseudo" entidad, que vive una existencia precaria en la zona de penumbra situada entre los sectores público y privado. Estudiar las funciones que desempeña no nos da una base suficiente para determinar su carácter como corporación. A un economista, la FADA le puede parecer y hasta actuar en su mayor parte como una empresa privada, pero el análisis de sus funciones produce más preguntas que respuestas. La confusión causada por su categoría ambigua se resume bien en la siguiente declaración del presidente de la junta de la FADA, Thomas Bomar, en una carta de 1987 al presidente Fernand St. Germain, del Comité de la Cámara sobre Asuntos Bancarios, Financieros y Urbanos, cuestionando ciertas cláusulas del proyecto de ley que se consideraba entonces:
Soy director de la FADA y sirvo con un grupo de altos funcionarios ejecutivos de asociaciones de ahorros y préstamos, después de haber sido uno de los organizadores de la FADA. Por esta razón, así como porque AmeriFirst pagó grandes sumas de dólares en primas a la Corporación Federal de Seguros de Préstamos y Ahorros, tenemos gran interés en su proyecto de ley [...] La [FADA] fue organizada por un grupo de personas privadas a petición del FHLBB, pero todo el dinero invertido en ella son fondos del FSLIC y préstamos de los bancos federales de Préstamos a la Vivienda. Esto hace que su condición jurídica sea única. [Cursivas mías) 12
La condición de la FADA es peculiar sólo en lo referente a los extremos en que se han mezclado los sectores público y privado. En años recientes se han hecho muchos intentos por cerrar la brecha de alguna manera entre las condiciones jurídicas y organizativas de los sectores público y privado. Muchos de esos intentos, si no es que la mayoría, tropiezan con problemas que debilitan la capacidad de la entidad para cumplir con la misión que le fue asignada. Entre los más espectaculares de los recientes fracasos al intentar mezclar los elementos organizativos de ambos sectores se encontró el de la Corporación de Combustibles Sintéticos (Synthetic Fuels Corporation, SFC). Esta empresa, inaugurada con grandes fanfarrias y poca planificación, pronto entró en dificultades por sus altos salarios, hábitos ejecutivos del sector privado e incapacidad para relacionar sus objetivos con la política general de energía del gobierno. Como podía haberse previsto, su vida fue efímera.
La FADA, como propiedad al 100% de una dependencia de los Estados Unidos, tiene grandes dificultades para presentar pruebas convincentes de su argumento de que es "privada". Si recordamos el caso McCulloch, donde el tribunal razonó que cuando el gobierno poseía una parte de la entidad todo el organismo se convertía en instrumento del gobierno, resulta difícil no concluir que la FADA sea una dependencia de los Estados Unidos. En un sentido puramente político, parece que intenta ser privada en su dirección e intereses, pero pública en sus derechos Y privilegios.
EL SOBERANO DISTINTO
Como sugiere el caso de la F ADA, tiene cierta solidez el argumento de que en el medio político y cultural estadounidense los sectores público y privado son fundamentalmente diferentes y, al cabo, de distinto carácter. De este modo, la norma para asignar funciones debería tomar en cuenta estas distinciones fundamentales. La característica más importante que separa a los sectores público y privado, sobre todo en el nivel federal, incluye el concepto de soberanía. El gobierno federal posee los derechos y las inmunidades del poder soberano; las organizaciones que funcionan en el sector privado no poseen, o por lo menos no debieran poseer esos derechos e inmunidades.
La polémica por la definición de soberanía ya es vieja y probablemente no se resuelva pronto; en vez de tratar de llegar a una sola definición absoluta, bastará para nuestros propósitos sugerir ciertos atributos inherentes a un soberano.
Por lo general, el primero es que posee el derecho legítimo de valerse de la coerción para imponer su voluntad. El soberano puede coaccionar a organizaciones, grupos y personas para que se atengan a las leyes que él hace. Por ejemplo, puede gravar a ciudadanos Y empresas, e imponer castigos a quienes se nieguen a pagar.
Sólo un soberano puede entrar legítimamente en guerra con otro. Desde luego, hay guerras contra soberanos entabladas por personas o grupos privados, pero no se consideran legítimas Y se lucha fuera de las normas aceptadas de la guerra.
Los soberanos no pueden equivocarse. Si un soberano quiere ser preeminente sobre todos los demás dentro de una jurisdicción territorial, no podrá verse sometido a limitación o daño, salvo con su autorización. De este modo, los soberanos son inmunes a toda demanda, salvo con su autorización.
Un soberano es indivisible. No puede asignar sus atributos a una parte privada y seguir siendo soberano. De manera similar, un soberano no puede compartir sus poderes con otro organismo que exija soberanía. La Guerra Civil de los Estados Unidos se entabló, en gran medida, por teorías conflictivas de la soberanía, cuando Lincoln defendía el concepto de la soberanía indivisible, y los estados sureños reclamaban un sistema de soberanía dual.
Un soberano puede desconocer deudas, pero no declararse en bancarrota. Una de las pruebas aplicadas para determinar si una organización forma parte o no del gobierno federal es la de ver si sus obligaciones están o no respaldadas por la "plena fe y crédito de la Tesorería". Si están, en general se supone que la organización es de carácter gubernamental. El derecho a declararse en bancarrota, es decir, de librarse de obligaciones financieras por ley, es personal o privado, no inherente al soberano. El debate por la condición jurídica de la Asociación Federal de Hipotecas Nacionales (Federal National Mortgage Association, "Fannie Mae"), corporación privada cuyas acciones se negocian en la Bolsa de Valores de Nueva York, gira en gran medida en torno a la cuestión de si sus billetes se ven respaldados o no por la “plena fe y crédito de la Tesorería"
El soberano tiene derecho a establecer las reglas necesarias para proteger y transferir propiedades, tanto públicas como privadas. Por ello tiene derecho a expropiar una propiedad privada, “dominio eminente", para promover un propósito público. Los soberanos han de aportar los medios de aplicación de contratos y otras salvaguardias para las transacciones de negocios.
Al soberano pueden otorgársele otros atributos, pero los mencionados son en general los fundamentales. Como la idea de soberanía es en gran parte una abstracción, la verdadera aplicación de la voluntad del soberano se asigna al gobierno. Éste hace las leyes que permiten convertir en realidad la voluntad del soberano.
En todo análisis serio de una propuesta de asignar el desempeño de una función al sector público o al privado, la primera pregunta debe ser: ¿implica necesariamente el cumplimiento de esta función el uso de poderes debidamente reservados al soberano? O bien, esa función de carácter en gran parte privado, ¿no requiere ninguno de los poderes de coacción del soberano? Ciertamente, esta pregunta causó la revolución de 1986 de la Asociación de la Barra Estadounidense que consistió en que la "privatización" de las responsabilidades de desempeño en cárceles y prisiones "no procedía [...] hasta que no hubieran desarrollado y resuelto satisfactoriamente las complejas cuestiones constitucionales, estatutarias y contractuales".13 Cuestiones relacionadas con los relativos "costos económicos" de prestar un servicio determinado parecen secundarias, o por lo menos derivadas de la resolución de cuestiones jurídicas de más peso.
FACTORES ADICIONALES QUE SE DEBEN CONSIDERAR AL ASIGNAR FUNCIONES
Suponiendo por el momento que el desempeño de una función no implica el uso de poderes soberanos, ¿hay factores o variables adicionales que puedan razonablemente llevar a los legisladores a asignar una función al sector público? En caso afirmativo, ¿qué son, y deben estas variables prevalecer sobre los factores económicos o ser juzgadas a la par de ellos?
Respecto al nivel nacional, el gobierno federal puede decidir que un artículo en particular sea producido o que un servicio sea prestado por el gobierno mismo, por razones de seguridad nacional. Por ejemplo, la Agencia Central de Inteligencia probablemente no decida contratar servicios criptográficos. De manera similar, las embajadas de los Estados Unidos podrán rechazar a contratistas locales menos costosos en favor de personal estadounidense, por razones de seguridad y de contabilidad. Las audiencias de Irán-Nicaragua, celebradas en el centésimo Congreso pusieron de relieve los problemas relacionados con la delegación de delicadas cuestiones de seguridad nacional a partes privadas. La privatización tiene límites claros cuando intervienen factores de seguridad nacional.
Otra limitación práctica a la privatización puede ser una preocupación por la seguridad pública. Por ejemplo, en el centésimo Congreso se introdujo una iniciativa de ley para impedir que el Departamento de Defensa contratara a una empresa comercial privada para guardar y ser responsable de disponer de las armas químicas. En apoyo de este proyecto de ley, su patrocinador declaró: "Me atrevo a decir que Arkansas y que todos los estadounidenses dormirán mejor, sabiendo que es una fuerza de seguridad del gobierno, bien entrenada, quien guarda las armas químicas y no alguien que las ganó en subasta pública".14 No se trata de saber si esas preocupaciones están bien fundadas; nuestra idea es simplemente indicar que los legisladores se sintieron obligados a pensar en factores de seguridad pública en el proceso de asignación.
En una democracia constitucional, un importante factor social es la idea de que los funcionarios públicos deben ser responsables de sus acciones ante funcionarios elegidos y, por medio de estos funcionarios, ante el público. Cuando una función pública se asigna a una entidad privada, por lo general mediante un contrato, se produce un debilitamiento inevitable de las líneas de responsabilidad política. Mientras que una dependencia gubernamental es directamente responsable ante funcionarios elegidos, una entidad privada bajo contrato tiene sólo una relación indirecta y tenue con esos funcionarios. Lo que ocurre, en diversas formas, es que surge un "gobierno de un tercero". Al describir este fenómeno, Lester Salamon propone la idea de que el gobierno federal está perdiendo rápidamente parte de su capacidad de toma de decisiones, al cederla a empresas privadas, tanto de fines lucrativos como no lucrativos.
Lo que interviene aquí [...] no es simplemente la contratación de funciones bien definidas ni la compra de bienes y servicios a proveedores externos. El rasgo característico de muchos de estos nuevos o recién extendidos instrumentos de acción es que exigen compartir una función gubernamental mucho más vasta, el ejercicio de la discrecionalidad del gasto de fondos federales, y el uso de la autoridad federal. De este modo colocan continuamente a funcionarios federales en la incómoda posición de ser responsables de programas que en realidad no controlan [...] En lugar de una relación jerárquica entre el gobierno federal y sus agentes, lo que existe en la práctica, por tanto, es una relación de negociación mucho más compleja en que la dependencia federal con frecuencia saca la peor parte.15
El gobierno de terceros no sólo es peligroso para el orden político, afirman sus críticos, sino que también corroe la supervisión y el personal de la administración. Prueba de los riesgos que hay en la administración de programas de gobierno por terceros nos la ofrece la complicada red de torna de decisiones entre la NASA y la Morton Thiokoi Company después del desastre del Challenger.
La asignación de funciones debe tornar en consideración la necesidad de que el gobierno atraiga y conserve funcionarios y empleados con suficientes conocimientos y preparación para contratar, supervisar y utilizar debidamente productos de alta tecnología del sector privado. El gobierno, para no ser "capturado" por los contratistas, debe tener un grupo capaz de técnicos y administradores. Gran parte de la continua controversia por las prácticas de procuración del Departamento de Defensa incluye la cuestión de saber si la misión del Departamento se ha deformado hasta tal punto que juzga que su papel consiste más en mantener económicamente sanos a sus contratistas del sector privado, que en alcanzar objetivos de la política nacional establecidos por el Congreso.
Tal vez el más poderoso de los factores que han limitado la difusión de la privatización en el medio estadounidense sea el espectro de la corrupción. Según la historia, el gobierno federal se ha visto relativamente libre de las formas más escandalosas de corrupción financiera, aun cuando sí haya habido ejemplos suficientes para indicar que tiene potencial para causar daño. Sin embargo, en los niveles estatales y locales, sobre todo en el último, la historia es muy variada: algunas ciudades pasaron por largos periodos de un "gobierno de la maquinaria" corrompido. Y al ser expuesta la corrupción, ello suele resultar en" movimientos de reforma"; y la reforma, la mayor parte de las veces, ha significado asignación de servicios a unidades que eran directamente responsables ante funcionarios públicos, es decir, a la vez prestados y producidos por dependencias y empleados del gobierno.
Un alto porcentaje de los casos de corrupción ocurridos en los dos siglos de historia administrativa de los Estados Unidos ha incluido contratos a proveedores privados para que prestaran un servicio público. Esto resulta comprensible, ya que esos contratos en general incluyen sumas considerables, acompañadas por una gran discrecionalidad de parte de los funcionarios contratantes. A menudo, lo que está en juego para las partes privadas es muy importante, y éstas pueden estar dispuestas a llegar hasta el límite de la ley. Por ello, es notable el potencial para la corrupción durante la etapa de contratación del proceso de prestación.
Los ejemplos de muchos servicios federalizados (por ejemplo, las prisiones) sugieren que el paso del desempeño de una función del sector privado al pleno sector público (la primera prisión federal se inauguró apenas en el decenio de 1890), ha ido precedido con frecuencia por la denuncia de alguna pauta de corrupción.
El efecto acumulativo de estos factores limitantes sobre la asignación de funciones de carácter público es grande, aunque difícil de precisar en casos dados. Está claro que un factor puede servir para limitar una propuesta de privatización en ciertas circunstancias y, sin embargo, no ejercer ninguna influencia en otras. Sin embargo, lo importante es reconocer que, en última instancia, existen actividades de carácter puramente público y gubernamental que no pueden asignarse a partes delegadas o privadas. La naturaleza de esas actividades podrá discutirse de cuando en cuando, pero sin duda existe distinción entre los sectores público y privado. La discusión actual, reconózcase o no, está motivada en gran parte por la ubicación "correcta" de la línea que divide los sectores público y privado.
DE REGRESO A LO BÁSICO
La actual existencia de la FADA en la penumbra y de otros instrumentos de estructura similar presenta un desafío no sólo a los administradores y juristas públicos, sino también a los partidarios de una mayor privatización. Si el Movimiento por la Privatización continúa alentando la creación de más entidades que combinen elementos de los sectores público y privado podrá encontrar, para su consternación, que la arena crucial para las principales decisiones políticas y de manejo administrativo pasará (algunos dirán que ya ha pasado) de la arena política a la judicial. De este modo, la incapacidad de ese movimiento para enfrentarse a la necesidad de integrar su teoría económica con las teorías complementarias del derecho público y, por extensión, de la administración pública, parece ser el talón de Aquiles de la privatización.
Los partidarios del Movimiento por la Privatización valoran su papel como la defensa de una causa, y por ello no ven necesidad de reparar en las posibles limitaciones de sus argumentos. Dejan a sus adversarios la tarea de encontrar limitaciones a la privatización. Sin embargo, esta idea es miope y entraña riesgos. Mientras las premisas de la privatización no se extiendan más allá de los confines relativamente estrechos del paradigma de las opciones públicas y del mercado libre, y no sean desafiadas o modificadas por cuestiones importantes de derecho público, sus partidarios reconocen muy pocos límites a la eficacia de la privatización. Pero el mundo real no se limita a las premisas económicas.
El mayor problema a que se enfrenta la economía política estadounidense al entrar en el siglo XXI es la cuestión "macro" de la inversión funcional y la administración de las organizaciones. Hay que reconocer las características distintivas de los sectores público y privado como requisito necesario si se quieren crear criterios para asignar funciones entre sectores. Si existiera un conjunto de normas de trabajo que la rama ejecutiva y el Congreso pudieran emplear, es sumamente improbable que se hubiera creado un híbrido como la FADA. Los principales beneficiarios de la situación de la FADA probablemente sean los abogados que tendrán que sortear toda clase de ambigüedades en los tribunales, cuando lleguen los litigios que sin duda surgirán.
El Movimiento por la Privatización en el mundo merece mucho crédito por haber alterado las cuestiones básicas que se discuten cada vez en mayor número de países. Es innegable la fuerza de los conceptos del libre mercado, hasta en los países comunistas. En la actualidad no hay razón evidente para creer que la difusión de la privatización vaya a parar, o que probablemente vuelva una racha de nacionalizaciones.
A pesar de este triunfo político e intelectual, ha llegado el momento de pasar a un nivel más elevado. No basta ser simplemente "antigubernamental". Lo que ahora se necesita es una teoría (o por lo menos un conjunto de normas) que nos ayude a asignar las funciones al sector apropiado. Lo mejor que pudo ocurrir al sector privado fue contar con un sector público de primera clase, apropiadamente limitado en tamaño y funciones, pero plenamente capaz de aportar la infraestructura jurídica, económica y de bienes públicos que permitiera al sector privado desarrollar todo su potencial. Sin duda, este nuevo desafío será digno del mismo espíritu y dedicación que produjo la primera etapa de la nueva época del libre mercado en la política mundial.
1. La bibliografía que promueve la privatización es extensa y aumenta a una tasa que parece geométrica. Aunque la teoría económica subyacente en gran parte del actual interés en la privatización puede remontarse a La riqueza de las naciones, de Adam Smith (1776), sólo recientemente se ha "rempaquetado" la teoría económica del librecambio, y ha sido adaptada al idioma del discurso político contemporáneo. Respecto a los Estados Unidos, hay tres interpretaciones particularmente útiles para comprender los argumentos planteados por los promotores de la privatización: la de Emanuel S. Savas, Privatizing the Public Sector: How to Shrink Government, Chatham, NU, Chatham House, 1985; Stuart Butler, Privatizing Federal Spending: A Strategy to Eliminate the Budget Deficit, Nueva York, Universe Books, 1985, Y Steve H. Hanke, "Privatization: Theory, Evidence, and implementation", Proceedings of the Acadenty ofPo/itical Science, vol. 35, núm. 4,1985, pp. 101-103
Hasta aquí, la mayor parte de las críticas a la privatización como concepto se han orientado a proteger el papel y las funciones del servicio civil o a refutar las pretensiones o resultados de la privatización en un campo particular de la política. Véanse, por ejemplo, American Federation of State, County, and Municipal Employees, When Public Services Go Private: Not Always Better, Not Always Honest, There May Be a Better May, Washington, APSCME, 1987, Christopher K. Leman, "The Revolution of the Saints: The Ideology of Privatization and Its Consequences for the Public Lands", tomado de Selling the Federal Forests, Adrien E. Gamache (comp.), Seattle, University of Washington, 1984; Robert Kuttner, "Going Private: The Dubious Case for Selling Off the State", The New Republic, 29 de mayo de 1983, pp. 29-33.
En ocasiones, las premisas fundamentales subyacentes en la privatización han sido analizadas en la bibliografía sobre administración pública. Véanse Ted Kolderie, "The Two Different Concepts of Privatization", Public Administration Review, 46, julio-agosto de 1986, pp. 285-291; Paul Starr, "The Limits of Privatization", Proceedings of the Academy of Political Science, 36, núm. 3, 1987, pp. 124-137; Ronald C. Moe, Privatization: An Overview from the Perspective of Public Administration. Congressional Research Service Report núm. 86-134, Washington, CRS, junio de 1986.
Algunos "tanques de cerebros" están promoviendo la privatización, por medio de libros, periódicos, ensayos y conferencias. En esta labor sobresale la obra de la Heritage Foundation el CATO Institute, el National Center for Policy Analysis, y los Citizens for a Sound Economy.
En la actualidad (1987), la Asamblea Nacional de Administración Pública está dedicada a un estudio de los nuevos principios y técnicas de administración, necesarios para administrar un estado con alto grado de prestación de servicios por organismos no gubernamentales.
2.- Barry Bozeman,AIl Organizations Are Public: Bridging Public and Private Organizational Theories, San Francisco, Jossey-Bass Publishers, 1987, pp. xi-xii.
3.- La "ley" atribuida a Wallace Sayre fue notada por Graham T. Allison, "Public and Private Management: Are They Fundamentally Alike in AIl Unimportant Respects?" Proceedings for the Public Management Research Conference, 19-20 de noviembre de 1979, Washington, U. S. Office of Personnel Management, febrero de 1980, pp. 27-38.
[1]
4.- Madsen Pirie, Dismantling the State: The Theory and Practice of Pril'atizatioll, Dalias, National Center for Policy Analysis, 1985; "Privatization: Everybody's Doing It DifferentIy", The economist, 21 de diciembre de 1985, pp. 71-86.
5.- Dada la política histórica de asignar funciones comerciales al sector privado, los promotores de la privatización no han logrado sugerir muchas dependencias o programas del gobierno federal que sean candidatos apropiados a la privatización. Después de considerables esfuerzos, el gobierno de Reagan logró incluir en su Presupuesto al Congreso, de 1986, sólo una lista bastante escasa de iniciativas de privatización, U. S. Executive Office of the President, Budget of the United States Gobemment, Fiscal Year 1988, Washington, U. S. Gobernment Printing Office, 1987, pp. 2-44 a 2-51. Para un análisis de las corporaciones del gobierno federal con funciones de tipo comercial, y muchas sin funciones comerciales, consúltese Ronald C. Moe, Administering Public Functions at the Margin of Government: The Case of Federal Government Corporations, Congressional Research Service Report 83-236, Washington, Congressional Research Service, 1983.
6.- McCulloch vs. Maryland 17 U. S. (4 Whet.) 15, 1819.
7.- Woodrow Wilson, "The Study of Administration", Political Science Quarterly, 2, junio de 1987, p. 197.
8.- La Asociación Federal de Disposición de Activos (FADA), aunque de origen reciente (1985), ya es una entidad sumamente discutida. En 1987 sus actividades fueron investigadas por un comité del Congreso y por la Oficina del Contador General, y sigue siendo atacada por su dependencia "madre" y por parte de aquéllos a quienes supuestamente serviría. Véanse Nina Easton y Robert Luke, "PSLIC, en Turf War with Assett-Disposal Agency: Federal Asset Disposition Association Faces Wall of Resistance. Sources Say",
American Ranker, 6 de abril de 1987, p. 1; Kathleen Day, "FADA Out of Favor with Many Realtors: Congress Asked to Review Policies of Federal Land Broker Agency Owned by PSLIC", Washington Post, 12 de julio de 1987, p. H-1.
9.- Sección 406 de la National Housing Act (12 U. S. C. 1729[a). A menudo se refieren a la FADA lIamándola "corporación 406".
10.- El salario del principal ejecutivo de la FADA se analiza en U. S. General Accounting Office, Federal Pay: Executive Salaries in Government-Related Ranking Organizations, GAO/GGD-87-68FS, Washington, GAO, abril de 1987.
11.- Podría afirmarse que la FADA, subsidiaria de la Asociación Federal de Préstamos y Ahorros y totalmente propiedad de ésta, fue establecida en contravención de cláusulas de la ley de control de corporaciones gubernamentales (31 U. S. C. 9102), la cual establece, en parte: "Una dependencia sólo puede establecer o adquirir una corporación para que actúe como dependencia de acuerdo con una ley de los Estados Unidos que autorice específicamente esa acción" .
12.- Carta de Thomas Bomar, presidente del consejo directivo de la FA DA, a Fernand J. Sto Germain, presidente del Comité sobre Banca, Finanzas y Asuntos Urbanos. Anexo a la declaración de Roslyn B. Payne, presidente de la FADA, ante el Subcomité sobre Supervisión, Regulación y Seguro de Instituciones Financieras, en H.R. 27,3 de marzo de 1987. Declaración distribuida en las audiencias. Para un análisis de la responsabilidad de los directores de las empresas del gobierno, véase Dianne Hobbs, Personal Liability of Directors of Federal Government Corporations", Case Westem Reserve Law Review, 30, 1980, pp. 733-779.
13.- Ningún elemento del programa de privatización ha causado más debates y controversias que los esfuerzos por privatizar las prisiones y correccionales. La profesión jurídica, como quedó demostrado por la resolución de 1986 de la Asociación de la Barra Estadounidense, United States Law Week, 18 de febrero de 1986, p. 2416, se opone en gran parte a privatizar las prisiones y correccionales, por motivos constitucionales y estatutarios.
La premisa subyacente en casi todas las críticas jurídicas a la privatización de las correccionales es que existe una diferencia fundamental entre la "acción estatal" y la "acción privada", y esta diferencia se encuentra en el derecho, y no en funciones económicas. "La Quinta y la Decimocuarta Enmiendas, que prohíben al gobierno negar derechos constitucionales federales y que garantizan el debido proceso de ley, se aplican a los actos de los gobiernos estatales y federal, y no a los actos de partes o entidades privadas". Ira Robbins, "Privatization of Corrections: Defining the Issues", Federal Bar News and Journal, 33, mayo-junio de 1986, p. 196. Véanse Shelley vs. Kraemer 334 U. 5. 1, 13 (1948); Civil Rights Cases, 109 U. 5. 3, 11 (1883).
14.- Declaración del senador David Pryor, en apoyo de S. 736 Congressional Record, edición diaria, 10 de abril de 1987, p. 55197.
15 Lester Salamon, "Rethinking Public Management: Third-Party Government and the Changing Forms of Government Action", Public Policy, 29,1981, p. 260.